广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）穗中法民一终字第6061号

上诉人（原审被告）：广州市宇东钢结构工程有限公司，住所地广州市南沙区。

法定代表人：陈昭宇，该公司办公室主任。

委托代理人：何国昌，广东佰仕杰律师事务所律师（广东一粤律师事务所律师）。

被上诉人（原审原告）：刘海军，住湖南省永兴县。

委托代理人：何火日，广东诚挚律师事务所律师。

委托代理人：吕雪梅，广东诚挚律师事务所律师。

原审第三人：中船澄西船舶（广州）有限公司，住所地广州市南沙区。

法定代表人：殷学明，该公司董事长。

委托代理人：颜昌群，该公司职员。

上诉人广州市宇东钢结构工程有限公司（以下简称宇东钢结构公司）因劳务合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民一初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审经审理查明：2014年7月9日，宇东钢结构公司与中船澄西船舶（广州）有限公司（以下简称中船公司）签订《临时承揽工程协议》，约定中船公司将船舶管系制作安装工程委托宇东钢结构公司施工，时间为2014年7月9日至10月30日，计价方式按实动工时结合完成物量计价（每天工作8小时，每月以实际工作天数计算）。

2014年7月10日，宇东钢结构公司任命刘海军为“宇东公司驻澄西广州公司项目组”驻厂队长，负责公司安全生产直接责任人，任期1年。

2014年7月14日，刘海军、宇东钢结构公司签订《协议书》，双方就宇东钢结构公司在中船公司处的劳务借工项目达成协议，约定：宇东钢结构公司委任刘海军为“中船澄西远航项目”现场生产管理人，负责招人到中船公司处承接管道安装、调试业务，人数达20人以上，每月工资8000元；刘海军所招工人工资按税后205元／天结算，加班工资25元／小时；工人工资由刘海军确定，宇东钢结构公司发放，发放剩余差价为刘海军利润，宇东钢结构公司需在结算工人工资后，当月结清刘海军利润，宇东钢结构公司每月25日发放上一个月工资，不得拖欠；所有人员保险、工伤、劳保工具、住宿由宇东钢结构公司承担，水电费由工人分摊；此劳务合作借工自2014年7月14日至2014年12月31日止，如中途宇东钢结构公司与第三方结束借工合同，本协议同时终止，超过2014年12月31日，如宇东钢结构公司与第三方项目继续开展，本协议继续履行。

刘海军提交的《机电车间（机电鸿泽队）2014年7月份劳务费结算明细表》中，宇东钢结构公司与中船公司根据《临时承揽工程协议》结算费用，明细表中列明班组、员工姓名、工种、出勤天数、实动工时、加班工时、工时总计、工时单价、劳务费结算项目，合计51名员工，劳务费98970元。另外刘海军提交的8月份、9月份劳务费结算明细表显示总计当月员工数分别为46名、57名，劳务费分别为272820元、233490元。刘海军作为队长身份列于明细表中，刘海军作为施工方在结算明细上签名、加盖宇东钢结构公司公章，中船公司对该三份明细表真实性予以确认。刘海军确认宇东钢结构公司根据该三份明细表列明工时，向各员工支付各月工资，确认其7至9月分别领取14048元、11595元、4300.8元。刘海军主张，根据2014年7月14日刘海军、宇东钢结构公司签订《协议书》约定计算工人工资总额与实际发放工人工资总额的差额，即是刘海军应得利润。刘海军据此计算7至9月应得利润分别为6187元、56106元、25399.8元，共计87693元。

宇东钢结构公司提交银行转账记录，2014年8月29日、9月29日、11月28日，朱某甲分别转账14048元、11595元、1741元至刘海军账号；2014年9月9日、21日、10月9日，朱某乙分别转账4000元、4000元、6000元至刘海军账号。宇东钢结构公司主张上述付款用于向刘海军支付工资和劳务费，其中2014年9月9日、21日转账的8000元属于8月份工资的一部分，10月9日转账的6000元属于9月份工资的一部分。刘海军确认收到朱某甲转账款，否认收到朱某乙转账款。刘海军、宇东钢结构公司确认，本案工程至2014年10月初结束。

劳务费结算明细表部分在列员工证实经他人介绍进入刘海军所在施工队工作，并且与宇东钢结构公司签订有劳动合同，工资额是在与刘海军商议后确定。

刘海军在原审诉称：2014年7月14日，刘海军、宇东钢结构公司签订《协议书》，双方就宇东钢结构公司在中船公司处的劳务借工项目达成协议，约定：宇东钢结构公司委任刘海军为“中船澄西远航项目”现场生产管理人，负责招人到该项目承接管道安装、调试业务，人数达20人以上，每月工资8000元；刘海军所招工人工资标准为每人税后205元／天结算，加班工资25元／小时；工人工资由刘海军确定，宇东钢结构公司发放，发放剩余差价为刘海军利润，宇东钢结构公司需在结算工人工资后，当月结清费用给刘海军，宇东钢结构公司在每月25日发放上一个月工资，不得拖欠。双方签订协议后，刘海军已经履行约定义务，但宇东钢结构公司一直没有履行义务，构成违约。故请求判令：宇东钢结构公司支付劳务费差额87693元及其利息（按银行一年期基准贷款利率从2014年8月26日计至实际清偿之日止）；宇东钢结构公司支付2014年7月至9月工资24000元（每月8000元）。

宇东钢结构公司在原审辩称：1、刘海军、宇东钢结构公司2014年7月14日签订的《协议书》并不属于劳务合同，而是劳务派遣合同。按约定，刘海军为宇东钢结构公司招聘员工，派遣到宇东钢结构公司处工作，员工由刘海军管理，工资由宇东钢结构公司发放，宇东钢结构公司向刘海军支付工人工资差额作为管理费、劳务费。2、因协议无效，协议内容不能履行，宇东钢结构公司保留要求刘海军返还款项权利。3、协议签订后，刘海军只为宇东钢结构公司招聘十几个员工，很多人员均是宇东钢结构公司自行招聘，而宇东钢结构公司为了让刘海军更好管理其他劳务人员，提高刘海军积极性，也按协议约定足额支付工资差额即刘海军劳务费。故此，请求驳回刘海军诉讼请求。

中船公司在原审述称：本案为刘海军与宇东钢结构公司之间纠纷，与其无关。

原审法院认为：刘海军、宇东钢结构公司2014年7月14日签订的《协议书》是双方真实意思表示，从合同履行方式来看，刘海军参与工作，所招聘人员实际上也与宇东钢结构公司签订有劳动合同，宇东钢结构公司是用人单位，合同内容并无违反法律禁止性规定，协议合法有效。

刘海军提交的7至9月份劳务费结算明细表经刘海军、宇东钢结构公司双方确认，应当作为双方结算刘海军应得利润依据。宇东钢结构公司作为用人单位，按《协议书》约定承担发放工资义务，宇东钢结构公司应当承担提交实际发放工资总额举证义务，宇东钢结构公司对此举证不能，自行承担不利法律后果。刘海军根据《协议书》约定计算工人工资总额与实际发放工人工资总额的差额，计算7至9月应得利润分别为6187元、56106元、25399.8元共计87693元的计算方式符合约定，予以认定。宇东钢结构公司无证据证实已向刘海军支付该款，刘海军要求宇东钢结构公司支付该款及利息的诉讼请求合理合法，予以支持。

进入刘海军所在工程队的人员工资是由刘海军与其商议后确定，刘海军有招聘进入其所在工程队人员的决策权。从劳务费结算明细表看出，工人工资计算方式也需由刘海军确认，该结算方式将对计算刘海军所得利润产生实质性影响。故此，刘海军主张劳务费结算明细表所列人员是其招聘的主张予以采信，宇东钢结构公司应按约定支付2014年7至9月工资24000元。宇东钢结构公司主张2014年9月9日、21日、10月9日，朱某乙分别转账4000元、4000元、6000元至刘海军账号的款项属于支付刘海军工资或劳务费，刘海军否认收到该款，但宇东钢结构公司提交银行转账凭证予以证实，予以认定。扣除宇东钢结构公司已付上述工资14000元，宇东钢结构公司还应支付刘海军工资10000元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、宇东钢结构公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘海军劳务费差额87693元及其利息（按银行一年期基准贷款利率计算，其中2014年8月26日起至2014年9月25日止按本金6187元计算，2014年9月26日起至2014年10月25日止按本金62293元计算，2014年10月26日起至判决确定还款日止按本金87693元计算）。二、宇东钢结构公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付刘海军工资10000元。三、驳回刘海军其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1267元，由刘海军负担194元，宇东钢结构公司负担1073元（可迳付刘海军）。

判后，宇东钢结构公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。本案属劳动关系纠纷，未经过劳动仲裁前置程序。二、原审适用法律错误。根据法律规定，刘海军应对其已履行合同义务承担举证责任，其未能证明“负责招聘20人以上到中船澄西远航项目承接安装义务”，应承担不利后果。三、原审事实认定错误。原审将全部参加中船澄西远航项目工作的工人都计入刘海军所招工人计算利润违背事实。宇东钢结构公司上诉请求二审撤销原判，驳回刘海军的诉讼请求。本案诉讼费用由刘海军负担。

刘海军答辩称：不同意宇东钢结构公司的上诉请求，同意原审判决。

中船公司述称：宇东钢结构公司在我们公司是做相关管系的承包方，刘海军是宇东钢结构公司派去现场管理的队长，我方不清楚刘海军与宇东公司之间签订的协议。本案纠纷与我方无关。

本院经审理，对原审查明事实予以确认。

本院另查明：

一、刘海军在原审主张宇东钢结构公司通过朱某甲帐户于2014年11月28日转帐的1741元为其2014年10月份的劳务费，不在其诉请范围。宇东钢结构公司在原审陈述涉案工程持续至2014年10月份完工，刘海军在2014年10月份还工作了几天，该公司提交的其自行制作的《宇东劳务工资发放表》（备注2014.10）记载刘海军实发工资1740.8元。

二、宇东钢结构公司二审中提交银行转帐清单，拟证明其公司直接向中船澄西远航项目的工人发放工资，刘海军与其他工人均是该公司员工，均以银行转帐方式发放工资。同时确认该银行转帐清单中数额与刘海军一审提交的证据二宇东2014年7月至9月工资发放表基本一致，部分尾数有小数点的就按整数支付。

三、宇东钢结构公司二审中提交一审新打印的朱某乙帐户于2014年7月28日、2014年10月13日分别向刘海军帐户转帐的3000元、2000元两笔转帐记录。刘海军质称2014年7月28日的3000元是预支部分工资，2014年10月13日是2014年10月份半个月工资，不属其诉请范围。中船公司对宇东钢结构公司提交的证据没有异议。

本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点为宇东钢结构公司与刘海军之间关系的性质及刘海军主张的劳务报酬是否成立。

关于宇东钢结构公司与刘海军之间关系如何认定的问题。根据双方签订的《协议书》约定，刘海军经宇东钢结构公司委任，负责“中船澄西远航项目”的现场生产管理，负责招聘员工，并约定了刘海军的利润计算及工资标准。该协议约定的双方权利义务无法证实双方存在劳动关系特有的不平等的人身隶属性质，双方未签订劳动合同、宇东钢结构公司未为刘海军参加社会保险，宇东钢结构公司也未提交其他能够证明双方关系存在以上特征的证据，故该公司主张双方为劳动关系，依据不充分，本院不予采纳。原审程序合法，本院予以确认。关于刘海军主张的劳务报酬是否成立的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对此进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。刘海军提交的劳务费明细结算表载明所有工人提供劳动情况及劳务费结算情况均需刘海军确认，宇东钢结构公司仅凭证人证言无法证明其主张的劳务费明细结算表上记载的工人并非全部由刘海军招聘并进行管理这一事实，本院审理期间，宇东钢结构对此既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院的分析认定。宇东钢结构公司应按双方协议约定的标准，向刘海军支付劳务报酬，经计算，刘海军应得利润如下：2014年7月份，373天×205元／天＋315小时×25元／小时＝84340元，减去已付工人工资78153元，为6187元；2014年8月份，1010天×205元／天＋1017小时×25元／小时＝232475元，减去已付工人工资176369元，为56106元；2014年9月份，928.5天×205元／天＋355小时×25元／小时＝199218元，减去已付工人工资173818元，为25400元，以上三个月共计87693元。原审对此认定无误，本院予以维持。对宇东钢结构公司提交的朱某甲帐户于2014年11月28日转帐的1741元，根据本院二审查明的事实，对刘海军主张此为2014年10月份劳务报酬，本院予以采纳。但刘海军对朱某乙帐户于2014年7月28日、2014年10月13日分别向其转帐的3000元及2000元，未作出合理解释，对此两笔款项应在其劳务报酬中予以扣减，故对原审认定宇东钢结构公司应支付刘海军工资10000元，应扣减上述5000元。

综上所述，宇东钢结构公司上诉请求不成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，但鉴于宇东钢结构公司二审提交新的证据致部分事实发生变化，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民一初字第259号民事判决的第一、三项；

二、变更广东省广州市南沙区人民法院（2015）穗南法民一初字第259号民事判决的第二项为：广州市宇东钢结构工程有限公司于本判决送达之日起十日内向刘海军支付工资5000元。

一审受理费1267元，按一审判决执行；二审受理费2146元，由广州市宇东钢结构工程有限公司负担2096元，刘海军负担50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　丹

审　判　员　　邹群慧

代理审判员　　何润楹

二〇一五年十二月十一日

书　记　员　　陈嘉慧